子の引渡しについて父母間での話し合いで解決できなかった場合は、家庭裁判所に「子の引渡し調停」または「子の引渡し審判」を申し立てるという2つの方法があります。

一般的に、家事事件は、話し合いで解決を図ろうという考えがあり、まずは調停を申立てるのが原則です。
しかし、子の引渡し事件は、話し合いで解決できる可能性が非常に低く、緊急を要する場合や、相手と話し合いの余地がない場合などは、はじめから審判から申し立てることが多い傾向にあります。

また、子の引渡し調停・審判では、離婚前だと「監護者指定調停・審判」を、離婚後に親権者でない側が申し立てるときは「親権者変更調停・審判」を同時に申し立てる必要があります。

子の引渡し調停・審判は、通常、解決までに相当な時間を要します。争っている間に、子供が劣悪な状況におかれていると、子供の心身に悪影響を及ぼす可能性があります。

そのような場合は、「審判前の保全処分」を調停・審判と同時に申し立てして、仮の処分として子の引渡しを求めることも可能です。

離婚前と離婚後それぞれの子の引渡し方法について、次のとおり、わかりやすく表にまとめました。

自分で子供を連れ戻してはいけないの？

相手が勝手に子供を連れ去ったのであれば、自身も自らの手で子供を取り戻してもいいのでは、と思われるかもしれません。
法律の手続きに従わずに、自ら実力を行使して権利を回復することを「自力救済」といいます。

法律上、自力救済は認められていません。
子供が連れ去られたからといって、皆が自力救済すると、間違った判断をする人も増えて社会が混乱します。場合によっては、未成年者略取罪などの犯罪が成立してしまうおそれもあります。
また、親の身勝手な行動で、子供の環境が何度も変わり、大きな負担となりかねません。

相手が違法な手段で子供を連れ去ったとしても、話し合いで任意で子供の引渡しを求めるか、弁護士に相談して、裁判所の手続きを踏んで対応するのが望ましいでしょう。

1. ①子の引渡し審判を申し立てる
   「子の引渡し調停」から申し立てしても問題ありませんが、あくまでも話し合いですので、「相手が子供を返さない」と頑なに拒否すれば、取り戻すことはできませんので、裁判官に判断を仰ぐ「子の引渡し審判」から申し立てるケースが多いです。
   また、離婚前であれば、「子の監護者指定審判」を同時に申し立てます。
   緊急を要する場合は、「審判前の保全処分」も同時に申し立てます。
2. ②強制執行を行う
   審判や保全処分で引渡しの決定が出ても、相手が決定内容に従わず、子供を引き渡さない場合は強制執行の手続きを行うことが検討されます。
   強制執行には「間接強制」と「直接強制」があります。
3. ③人身保護請求を行う
   子の引渡しの最終手段というべき方法です。

詳しくは次項でそれぞれ解説していきましょう。

①子の引渡し審判を申し立てる

子の引渡し審判は、父母それぞれの事情や意見などを総合的に考慮して、裁判官が子供を引き渡すべきかどうか決定します。

まずは、調停手続きを申し立てして、話し合いで解決を図るのも可能ですが、事案の性質上、話し合いで解決できない可能性が高いため、最初から審判申立てがされるケースが多くなっています。

審判では、家庭裁判所調査官が子供を引き渡すべきかどうかについて判断するために、父母それぞれと子供、そのほか関係者から事情を聞いて、調査を行い、調査報告書を作成します。

裁判官が子の引渡しの判断をするにあたって、調査報告書が重視される傾向にあります。

子の監護者の指定審判を同時に申し立てる

子の引渡し審判を申し立てる場合は、通常、子の監護者指定審判も同時に申立てを行います。

なぜなら、離婚前は父母が共同親権者となっています。
子供と一緒に生活して教育や世話をする権利や義務である「監護権」を、夫婦のどちらかに指定をして、監護者であることを前提として、裁判所から子の引渡しの命令が出されます。

したがって、離婚が成立する前は、子の引渡し審判と子の監護者指定審判を一緒に申し立てる必要があります。

なお、裁判所から子の監護者と指定されると、離婚するときに親権を争っても、勝てる見込みが高くなります。

子の監護者指定審判について、下記ページでさらに詳しく解説していますので、ぜひご覧ください。

審判前の保全処分を同時に申し立てる

子の引渡し審判で、裁判所の決定が出されるまでに時間がかかり、その間に子供が適切な監護を受けられず、心身に重大な危険が生じるおそれがある場合や子供に差し迫った危険がある場合など、今の状態をそのままにしていると、審判での解決を図ることが困難になる場合に、審判の申立てと同時に審判前の保全処分の申立てを行います。

保全処分の申立てが認められれば、仮に子供を引き渡すように命ぜられます。
審理の期間は一概にいえませんが、審判では決定が出るまで、通常半年から1年程かかりますが、保全処分の要件が認められる場合は、申立てから1～2ヶ月程度で保全処分の命令が下されます。

保全処分が認められるのは、子供をすぐに取り戻さねばならない緊急性を要する事情がある場合となります。
具体的には、「子の引渡しの審判が認められる蓋然性の高さ」、「保全の必要性」があるかどうかで判断されます。

②強制執行を行う

強制執行とは、子の引渡しを命じる審判や審判前の保全処分が確定しているのにもかかわらず、相手方が子供を引き渡さないときに、強制的に子供を引き渡させる手続きをいいます。

強制執行には、「間接強制」と「直接強制」の2つの方法があります。
下記表で2種類の強制執行について、くわしくまとめてみましたのでご確認ください。

③人身保護請求を行う

強制執行の手続きを行っても相手が子供を引き渡さない場合には、「人身保護請求」を行って、子供を連れ戻す方法も考えられます。

人身保護請求とは、法律上の正当な手続きによらないで、子供が相手方に拘束されてしまっているのを保護するための手続きです。
人身保護請求が裁判所に認められるためには、次の要件を満たす必要があります。

具体的にいうと、相手が違法に子供を連れ去り、ほかの手段では子供を取り戻せる見込みがないケースで人身保護請求を行います。
人身保護請求を行う場合には、原則、弁護士を代理人に立てなければならないとされています。

なお、子供の連れ去りは家庭の問題ですが、刑事事件として、未成年者略取誘拐罪になる可能性もあります。警察に被害届を出して子供の保護をしてもらうという手段もあります。

離婚後の場合は親権者変更の審判を同時に申し立てる

離婚後に親権者でない者が、親権者に対して子供の引渡しを求めるには、家庭裁判所に子の引渡し審判と同時に親権者変更の審判を申し立てる必要があります。

家庭裁判所での親権者変更の判断基準は「子供の利益（幸せ）」を重視します。
なぜ、親権変更するべきなのかという理由を親の立場からではなく、子供の立場になって主張していくことが必要となります。

親権者変更については、下記ページでさらに詳しく解説していますので、ぜひご覧ください。

子の引渡しが認められるかどうかは、父母どちらのもとで一緒に暮らしたほうが「子供の利益（幸せ）に適うか」が判断基準となります。

具体的には、裁判所は次のような要件を考慮して、判断しています。
詳しく説明していきましょう。

子の連れ去り行為の違法性

相手が子供を連れ去った行為に違法性があると、それが子の引渡しが認められる理由の一つになることがあります。
違法性があると判断される可能性があるのは、例えば次のような行為です。

• 嫌がる子供を無理やり連れ去る
• 暴力を振るって子供を連れ去る
• （元）配偶者をだまして連れ去る
• 面会交流後、同居中の親のもとに子供を帰らせずに連れ去る

親の監護能力

監護能力の高い方が、子の引渡しの審判で有利になります。
監護能力についての判断では、例えば次のような点が検討されます。

• 子供の出生時から連れ去り時まで、どちらが主に子供の世話をしてきたのか
• 連れ去り後の監護状況はどうか
• 引き渡した後の子育ての環境や体制が整っているか
  （実家の両親に協力してもらえる、育児休暇取得や短時間勤務が可能である等）

子供の現状

裁判所は、子供の生活環境はなるべく変わらない方が望ましいと考えます。
したがって、子供の現状を見て、問題なく暮らしている場合には、現状維持すべきだとして子の引渡しが認められない可能性があります。

ただし、子供が学校に通わせてもらえていない、十分な食事を与えられていない等、子供の現状に問題がある場合には、引渡しが認められやすくなります。

母性優先の原則

子供の福祉の観点から子供は母親と暮らしたほうが望ましいという考えがあります。特に子供が小さければ小さいほど、母性優先の原則は重視される傾向にあります。

しかし、母親が病気に疾患していたり、愛情という気持ちが欠落していたり、性格上の問題などがあったりして、子供に対してこれまで母性的な関わりをしてこなかった場合は、母親より母性的な関わりをしてきた父親が有利になるケースもあり得ます。

子供の意思の尊重

子の引渡し審判や子の監護者指定審判など、判断結果が子供に影響を与える手続きの場合、子供の年齢や発達程度に応じて、子供の意思を尊重しなければならないと定められています。

具体的にいうと、15歳以上の子供の場合、裁判所の手続き時に子供の意見聴取が必ず行われ、子供の意思や気持ちは裁判所の判断要素として重要になります。

だいたい10歳以上15歳以下の子供は、意思を表明する能力があるとして意思が尊重される傾向にあり、10歳未満の場合は意思の表明があっても慎重に判断されています。

即時抗告とは、上級の裁判所にもう一度審理し直してほしいと求める手続きのことです。
子の引渡しの審判の結果に不服がある場合や、審判前の保全処分が却下されて納得がいかない場合には、即時抗告をすることを検討してみましょう。

ただし、即時抗告ができる期間は決まっており、「審判の告知を受けた日の翌日から2週間以内」とされていますので、ご注意ください。

また、審判前の保全処分が認められても、相手方から即時抗告されることがあります。このとき、一旦認められた「審判前の保全処分」の効力は、即時抗告されても当然にはなくなりません。そのため、再審理がなされている間も、ひとまずは子供を引き渡してもらうことができます。

Q:

子の引渡しに相手が応じない場合はどうなりますか？

A:

裁判所の手続きを通して子の引渡しが決まったにもかかわらず、相手が引渡しに応じない場合、そのまま待っているだけでは状況は何も変わりません。

そのような場合には、引渡しの調停または審判を行った家庭裁判所で、「子の引渡しの強制執行」を申し立てましょう。間接強制金を課して自発的な引渡しを促す“間接強制”や、裁判所の執行官とともに子供のところへ行って直接連れ戻す“直接強制”ができます。

それでも子供を取り戻せない場合には、「人身保護請求」を行うことを検討してみてください。これは、子の引渡しを実現するための最終手段と位置付けられており、基本的に弁護士を代理人にしなければならないという決まりになっています。

Q:

子供自身が引渡しを拒否した場合は認められますか？

A:

子の引渡し請求で、子の引渡しを命ずる審判が確定しているのであれば、引き渡す義務が生じるので、子供を引き渡すべきです。

子供自身が拒否しているからといって、そのまま引き渡さないと、相手は強制執行の手続きでの間接強制や直接強制、または人身保護請求を行ってくる可能性が高いでしょう。

それでも子供自身が拒否をして引渡しができない場合もあるでしょう。
実際に過去の判例で、子供の引渡し拒否の意向が強く、引渡しの実現が子供によって悪影響を与える場合は、例外的に引渡しの実行手続が認められないと判断されたケースもあります。（最高裁判所　平成31年4月26日判決）

Q:

父親でも子の引渡しが認められますか？母親よりも不利になるのでしょうか？

A:

父親でも子の引渡しが認められる可能性はあります。乳幼児の場合を除き、“父親だから”ということだけで不利にはなりません。

父親が不利だと思われがちですが、それは、一般的に母親が主に子供の世話をしているケースが多いからでしょう。現在母親のもとで問題なく子供が生活を送れているなら、裁判所は環境を変えない方が子供のためになると考える傾向にあります。

ただし、裁判所は、様々な事情を踏まえたうえで、どちらのもとで暮らした方が「子供の福祉（幸せ）」に適うか？を考え、引渡しについて判断します。そのため、例えば、ある程度の年齢に達した子供が父親と暮らしたがっている、現在母親のもとで送る生活に問題がある、といった場合には、父親でも子の引渡しが認められることは十分にあり得るでしょう。

Q:

母親からの子の引渡しの申立てであっても却下されることはありますか？

A:

母親から子の引渡しの申立てをすると、一般的に母親に子の引渡しが認められる可能性が高いと思われがちですが、子供の利益（幸せ）を考えると、次のような場合は、子の引渡しを却下される場合もあります。

• 母親が子供を虐待している
• 子供自身が父親と暮らしたいと希望している
• 従前から父親が主に監護・養育を行っていた、あるいは、現在も相当程度、父親が監護・養育を継続している
• 母親が重度の精神疾患や薬物依存などで監護能力に問題がある など

子供が突然連れ去られてしまった場合、自ら実力行使して取り戻すような行為をしてはいけません。
まずは、早急に弁護士にご相談ください。

子供を取り戻したいのであれば、裁判所に子の監護者指定と子の引渡し請求を申し立てる必要があります。子の監護者指定と子の引渡し請求は一時的に子供を取り返すだけではなく、親権問題にも大きな影響を及ぼすため、将来的にも重要となります。

有利に手続きを進めるためには、裁判所の判断基準を理解したうえ、適切に主張・立証していく必要があります。
また、一刻を争うケースもありますので、経験豊富な弁護士にサポートしてもらいながら手続きを進めるのをお勧めします。

子の引渡し問題でお困りの方はまずはお気軽に弁護士法人ALGにお問合せください。